Preventieve
herstructureringsstelsels (Gepubliceerd op 25/11/2018)
In een eerder
artikel (juni 2018) schreef ik reeds over de Franse hoop een aantrekkelijk
vestigingsklimaat te creëren voor bedrijven, door middel van een zowel voor
debiteuren als crediteuren adequate regelgeving inzake insolventieprocedures en
preventieve herstructurering.
De Franse hoop is gericht
op de omzetting van de toekomstige Europese richtlijn betreffende preventieve
herstructureringsstelsels, een tweede kans en maatregelen ter verhoging van de
efficiëntie van herstructurerings-, insolventie- en kwijtingsprocedures, en tot
wijziging van Richtlijn 2012/30/EU.
De Europese
Commissie heeft dit voorstel 11 oktober jl. aangenomen, met een aantal kleine
wijzigingen. De tekst zal naar verwachting geen grote veranderingen meer
ondergaan en zal waarschijnlijk begin volgend jaar definitief aangenomen
worden. Deze periode zal een nieuwe context van concurrentie op het gebied van
wetgeving in Europa te weeg brengen en Frankrijk hoopt hierin belangrijke
troeven in handen te hebben.
Het voorstel is
vooral gericht op een vermindering van de belangrijkste belemmeringen voor het
vrije verkeer van kapitaal die voortvloeien uit verschillen in de
herstructurerings- en insolventiestelsels van de lidstaten.
Preventieve herstructureringsstelsels moeten de ondernemingen in staat
stellen om in een vroeg stadium te herstructureren en insolventie te vermijden.
De totale waarde voor crediteuren, eigenaars en de economie in haar geheel moet
gemaximaliseerd worden en voorkomen dat onnodig banen, kennis en vaardigheden
verloren gaan. Zij moeten ook voorkomen dat het aantal oninbare leningen stijgt.
De rechten van alle betrokken partijen moeten worden beschermd.
Tegelijkertijd moeten niet-levensvatbare ondernemingen zonder overlevingskansen
zo snel mogelijk worden vereffend, zodat de crediteuren niet onnodig benadeeld
worden doordat de liquidatiewaarde snel minder wordt als het bedrijf niet meer actief
functioneert.
Franse
pré-insolventieakkoorden ter voorkoming van opening van een formele
insolventieprocedure
A. “Procedure de conciliation”
Deze procedure is een soort “stille bewindvoering”, waarbij de
bewindvoerder onderhandelt met de belangrijkste schuldeisers. De debiteur kan
deze procedure opstarten na een ‘mandat ad hoc” als hij minder dan 45 dagen in
staat van insolventie verkeert. De bewindvoerder kan ook een overname van de
onderneming voorbereiden die in voorkomend geval in een later op te starten formele
insolventieprocedure uitgevoerd zal worden. Het akkoord zal daarna door het
tribunaal bevestigd of gehomologeerd worden.
In deze procedure is vooralsnog geen sprake van schorsing van individuele
tenuitvoerleggingsmaatregelen. Om de richtlijn te respecteren, zal een autonoom
schorsingsmechanisme vastgesteld moeten worden, dat per afzonderlijk geval
toegepast zal worden.
De Europese richtlijn bepaalt dat de herstructureringprocedure opgestart
kan worden als er een kans op insolventie
is. Dit begrip wordt niet gedefinieerd in de richtlijn en kan dus door de
lidstaten nader bepaald worden. Het begrip is echter wel van groot belang,
omdat het openen van de procedure de rechten van crediteuren zou kunnen
aantasten. Vooral juist door de belangrijke maatregel die de debiteur beschermt:
de schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen. De crediteur moet
hierdoor echter niet onnodig benadeeld worden. Hierin zal Frankrijk
waarschijnlijk een verandering moeten aanbrengen.
Artikel 6 van
de Richtlijn (Schorsing van individuele
tenuitvoerleggingsmaatregelen) bepaalt dat de lidstaten ervoor moeten zorgen
dat debiteuren die met crediteuren over een herstructureringsplan
onderhandelen, kunnen profiteren van een schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen
indien en voor zover deze schorsing noodzakelijk is om de onderhandelingen over
een herstructureringsplan te ondersteunen.
Deze schorsing kan ten
aanzien van alle soorten crediteuren worden bevolen, met inbegrip van
crediteuren met een zekerheidsrecht en preferente crediteuren. De schorsing kan
algemeen zijn, ten aanzien van alle crediteuren, of beperkt, ten
aanzien van een of meerdere individuele crediteuren, in overeenstemming met het
nationale recht.
De richtlijn schept in artikel 6 tevens de mogelijkheid
voor de crediteur om de rechter te verzoeken een schorsingsmaatregel
gedeeltelijk of helemaal op te heffen als deze niet meer noodzakelijk is of
onnodig nadelig voor de crediteur. Op dit moment is dit in Frankrijk voor de
crediteur niet mogelijk, sterker nog, de crediteur kan niet in hoger beroep gaan
tegen de beslissing van de rechter om de debiteur extra betaaltermijnen toe te
kennen.
De richtlijn gaat er verder van uit dat de debiteur tijdens de
herstructureringsprocedure zijn lopende schulden zal voldoen. De procedure
opent namelijk een onderhandelingsperiode en geen toestemming voor de debiteur
om zijn schulden niet meer te betalen. Artikel 7 van de richtlijn eist dat de
rechter het opstarten van een insolventieprocedure kan uitstellen, als er
mogelijkheden zijn om tot een herstructureringsplan te komen.
De Franse procedure de “conciliation” zal ook in dit opzicht een aanpassing
moeten ondergaan. Verder blijft de procedure “mandat ad hoc” buiten het
toepassingsveld van de Richtlijn en de toekennen van betaaltermijnen (art 1343-5 code civil, periode van max 2
jaar) zal ook mogelijk blijven.
B.
Sauvegarde accélérée en Sauvegarde
financière accélérée
Sinds de wet van 12
maart 2014 kan de conciliatieprocedure op verzoek van de debiteur omgezet
worden in een “procédure de sauvegarde accélérée” (art L628-1 Code de commerce). De voorwaarden hiervoor zijn dat het
bedrijf in een conciliatieprocedure zit, een meerderheid van de schuldeisers
akkoord gaat, een doorstart- plan is opgesteld dat kans van slagen heeft, de
rekeningen door een accountant zijn gecontroleerd, één van de drie drempels
overschreden wordt: meer dan 20 werknemers, meer dan 3 miljoen € omzet (voordat
de belastingen eraf gaan), of 1.5 miljoen €totale balans. De “sauvegarde
financière accélérée” is alleen mogelijk als de belangrijkste schuldeisers
kredietinstellingen zijn.
Deze procedure maakt het
mogelijk een herstructureringsplan toch te bevestigen ondanks niet-instemmende
schuldeisers. Er zijn drie categorieën schuldeisers; “het comité van
kredietinstellingen, comité van de belangrijkste leveranciers en het comité van
de obligatiehouders”. Het plan wordt binnen elk comité bevestigd als
stemuitbrengende crediteuren bij meerderheid van twee
derde van het bedrag van hun vorderingen of belangen akkoord gaan.
Het nadeel van deze
procedure is dat de obligatiehouders een vetorecht hebben, terwijl de
obligaties meestal in aandelen terugbetaalbaar zijn. In ieder comité bevinden
zich crediteuren met verschillende belangen en risico’s. Verder kan de
bewindvoerder met goedvinden van de rechter de stemrechten moduleren al naar
gelang de aanwezigheid van garantie- en ondergeschiktheidovereenkomsten. Dit
genereert rechtsonzekerheid.
De Richtlijn voorziet
categorieën toegewezen crediteuren. Omdat het geen insolventieprocedure betreft
is er geen verplichte aangifte van schuldvorderingen.
In de Franse SA of SFA
is dit wel het geval. Dit is volgens de schrijver van het artikel Premières réflexions sur la transposition de
la future directive sur les restructurations préventives, Reinhard Dammann,
niet gegrond. Een verlichte versie
van de SA en de SFA zou gerechtvaardigd zijn.
Voor wat betreft de
categorieën crediteuren, voorziet de Richtlijn in ieder geval in twee
categorieën; de door een zekerheid gedekte
vorderingen en niet door een zekerheidsrecht gedekte vorderingen. De
bewindvoerder (conciliateur) zou in eerste instantie de categorieën kunnen
vaststellen, ook met het oog op de goedkeuring van het herstructureringsplan,
met controle van de rechter op het moment van vaststelling van het plan.
Op het moment van de bevestiging van het plan, onderzoekt de Franse rechter
of “de belangen van iedere crediteur voldoende behartigd zijn”. Omdat deze
formule nogal vaag is en rechtszekerheid niet bevordert, is de door de Richtlijn
voorziene procedure van de Best interest
of creditors test (toets om te bevestigen dat geen niet-instemmende crediteur slechter af zou
zijn onder het herstructureringsplan dan in het geval van een vereffening) een
goed alternatief.
Deze test zal echter voor de Franse rechter moeilijk toe te passen zijn,
doordat de actuele Franse wetgeving betreffende zekerheden zeer gecompliceerd
is. Een vereenvoudiging van dit stelsel zou de omzetting van de Richtlijn in
dit opzicht vergemakkelijken.
De debiteur moet volgens de Franse wetgeving akkoord gaan met het
herstructureringsplan, wat zeker de aantrekkelijkheid van de “procedure de
conciliation” garandeert.
Het plan moet echter ook goedgekeurd worden door de crediteuren. Artikel 11
van de Richtlijn voorziet hiertoe het cross-class
cram-down mechanisme, wanneer de noodzakelijke meerderheid in een of
meerdere niet-instemmende stemmende categorieën niet wordt bereikt, zodat kan
het plan toch kan worden bevestigd wanneer het voldoet aan de in artikel 11
vastgestelde vereisten. Het plan moet goedgekeurd worden door een meerderheid
van crediteuren, waarvan in ieder geval een categorie crediteuren met door een
zekerheid gedekte vorderingen.
Het cross-class cram-down mechanisme voorziet erin dat als plan dat niet door elke categorie van de
betrokken partijen wordt goedgekeurd, door een gerechtelijke of administratieve
instantie kan worden bevestigd op voorstel van een debiteur of van een
crediteur met de instemming van de debiteur en bindend kan worden voor een of
meerdere niet-instemmende categorieën, indien het herstructureringsplan aan
bepaalde voorwaarden voldoet. Er moet
wel voldaan worden aan de Best interest
of creditors test en de absolute
priority rule.
De vennoten van de
onderneming hebben een tamelijk onduidelijke positie. Zij moeten als eersten de
verliezen ondergaan en moeten als dit in het plan wordt voorzien, hun stem
uitbrengen om een dept equity swap of
een verplichte overdracht van hun aandelen uitvoerbaar te maken.
Het is mogelijk de
vennoten als een categorie crediteuren te behandelen, in dat geval is het
cross-class cram-down mechanisme op hen van toepassing. Het is ook mogelijk een
ander mechanisme toe te passen, maar het is wel belangrijk dat het de
goedkeuring van het herstructureringsplan niet beperkt.
In de Franse wetgeving
zou dit constitutionele problemen kunnen opleveren, maar in 2015 heeft het
Conseil Constitutionnel reeds een wetsbepaling constitutioneel verklaard waarin
ook de rechten van de vennoten aangetast werden, gerechtvaardigd door de
noodzaak het gemeenschappelijk belang van de schuldeisers niet aan te tasten.
Bestuurders hebben
uiteraard ook een grote verantwoordelijkheid in het behartigen van de belangen
van de onderneming, die niet altijd overeenstemt met het belang van de
vennoten. De Richtlijn voorziet dat de bestuurders ervoor moeten waken dat de
verliezen van de schuldeisers beperkt blijven en de onderneming niet in staat
van insolventie geraakt.
Franse wetsteksten
Pré-insolventieakkoorden
ter voorkoming van de opening van een formele insolventieprocedure:
Als een onderneming financiële, juridische of economische
moeilijkheden ondervindt of naar alle waarschijnlijkheid zal ondervinden, maar
er nog geen sprake is van insolventie, is het mogelijk om een mediator aan te
stellen die de financiële situatie in kaart zal brengen en de onderneming zal
helpen in de omgang met de schuldeisers. Hij zal trachten een minnelijke
schikking te treffen tussen de onderneming en de schuldeisers. Er bestaan twee
procedures; het “mandat ad-hoc” en de “conciliation”. Het is mogelijk deze
procedures vertrouwelijk te houden, zodat er sprake is van stille
bewindvoering.
Mandat ad-hoc ( art L611-3 Code de
commerce):
De bestuurder van de onderneming kan de voorzitter van de
rechtbank verzoeken tot het benoemen van een “mandataire ad-hoc”, een
adviseur/mediator die hij zelf mag aanwijzen onder bepaalde voorwaarden, voor
een periode van 3 maanden. De adviseur geeft de ondernemer advies en
begeleiding in de omgang met schuldeisers, zal helpen betaaltermijnen te
onderhandelen, investeringspartners te vinden, trachten de financiële problemen
op een vertrouwelijke manier op te lossen teneinde een faillissement te
voorkomen en een doorstart mogelijk te maken. De ondernemer hoeft de
ondernemingsraad van het bedrijf hier niet van op de hoogte te stellen. Als er
een “commissaire aux comptes” is (accountant), dient deze wel op de hoogte te
worden gesteld.
Procedure de conciliation (L611-4 Code
de commerce) :
Als na drie maanden de situatie niet verbeterd is, kan de
procedure omgezet worden in een bemiddelingsprocedure (procedure de
conciliation). De bestuurder van de onderneming dient hiertoe een verzoek in
bij de rechtbank, met vermelding van zijn financiële, economische, sociale en
patrimoniale situatie, de door hem benodigde financiering, en eventuele
oplossingen. Hij kan de naam van een bemiddelaar voorstellen. De mediator kan
dan bemiddelaar worden, of een andere bemiddelaar kan benoemd worden door de
voorzitter van de rechtbank voor een periode van 4, maximaal 5 maanden. Deze
procedure is mogelijk, als de onderneming minder dan 45 dagen in staat van
insolventie verkeert. Nadat deze procedure opgestart is, kan de voorzitter van
het tribunaal verzoeken om communicatie van alle elementen die hem kunnen
helpen om een beeld te krijgen van de financiële, economische, sociale en
patrimoniale situatie van de onderneming en zijn mogelijkheden om de schulden
te betalen. Hij kan deze informatie verkrijgen van accountants, notarissen,
ondernemingsraad, publieke en administratieve instanties, banken en kredietinstellingen,
instanties die bankrisico’s en betalingsincidenten registreren. Hij kan tevens
een expertise laten opstellen. Als de procedure niet het gewenste resultaat
heeft opgeleverd kan pas 3 maanden na afsluiting van de procedure een nieuwe
procedure opgestart worden.
De bemiddelaar
heeft tot taak (art L611-7) om
-
een minnelijke overeenkomst tot stand te brengen tussen
de schuldeisers, de vaste leveranciers en de onderneming.
-
Ieder voorstel te doen om de doorstart van de onderneming
mogelijk te maken
-
op verzoek van de ondernemer en met goedvinden van de
schuldeisers, een gedeeltelijke of totale overname door andere partijen voor te
bereiden, die in voorvallend geval zal worden uitgevoerd tijdens een latere
formele insolventieprocedure.
De voorzitter van de rechtbank deelt alle door hem
verkregen bovenvermelde informatie en de eventuele expertise met de
bemiddelaar.
Omdat de grootste schuldeisers van een bedrijf in
financiële moeilijkheden vaak publieke instanties zijn, is het sinds de wet van
4 augustus 2008 mogelijk dat financiële administraties, belastingdienst,
ziekenfondsinstanties, instanties die de werkeloosheidsuitkeringen en sociale
lasten beheren betaaltermijnen toekennen en voorrangs- of zekerheidsrechten
opgeven. In dezelfde mate en omstandigheden als een privéschuldeiser dit zou
doen.
Tijdens de procedure kan de ondernemer de rechter vragen
om het toekennen van betaaltermijnen (art
1343-5 code civil, periode van max 2 jaar).
Als het niet lukt een overeenstemming te bereiken, en
niet wordt voldaan aan de voorwaarden voor het opstarten van een procedure de
sauvegarde accélérée (PSA), presenteert de bemiddelaar een rapport aan de
voorzitter van het tribunaal, die de procedure beëindigt.
Als het wel lukt een overeenstemming te bereiken, is het
mogelijk dit akkoord te laten constateren of homologeren door de rechtbank (art L611-8 Code de commerce).
-
Als het akkoord wordt geconstateerd, verifieert de
rechtbank de inhoud van het akkoord niet, blijft het vertrouwelijk en is het
alleen afdwingbaar tussen de partijen die het akkoord getekend hebben.
-
Als het akkoord wordt gehomologeerd, verifieert de
rechtbank de inhoud wel en wordt het akkoord gepubliceerd. De onderneming mag
niet meer in staat van insolventie verkeren of het akkoord moet hier een einde
aan maken. Het akkoord mag de “kleine” schuldeisers die niet meegetekend hebben
niet benadelen. De schuldeisers die nieuwe kredieten, goederen of diensten ter
beschikking stellen van de onderneming krijgen de garantie een hogere rang
toegekend te krijgen in een eventueel later opgestarte formele
insolventieprocedure. In dat geval kan de datum van insolventie niet eerder
vastgesteld worden dan de dag waarop het homologatievonnis uitgesproken is (zie
ook de zogenaamde période suspecte).
-
De personen die zich garant hebben gesteld of
persoonlijke zekerheden hebben gesteld ter garantie van schulden van de
onderneming kunnen zich op het akkoord beroepen.
Het is mogelijk een dwangakkoord buiten faillissement
af te dwingen als een meerderheid van de schuldeisers akkoord gaat met de
overeenstemming, maar een minderheid blokkeert. Sinds de wet van 12 maart 2014
kan de conciliatieprocedure op verzoek van de debiteur omgezet worden in een “procédure de sauvegarde accélérée” PSA (art L628-1 Code de commerce). De
voorwaarden hiervoor zijn dat
-
het bedrijf in een conciliatieprocedure zit,
-
een meerderheid van de schuldeisers akkoord gaat
-
een doorstart- plan is opgesteld dat kans van slagen
heeft,
-
de rekeningen door een accountant zijn gecontroleerd,
-
één van de drie drempels overschreden wordt: meer dan 20
werknemers, meer dan 3 miljoen € omzet (voordat de belastingen eraf gaan), of
1.5 miljoen €totale balans.
Dit is een soort
pressiemiddel geworden, om schuldeisers ervan te overtuigen, in te stemmen met
de overeenkomst.
Bronnen :
-
Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en
de Raad betreffende herstructureringsstelsels, een tweede kans en maatregelen
ter verhoging van de efficiëntie van herstructererings-, insolventie- en
kwijtingsprocedures en tot wijziging van Richtlijn 2012/30/EU
-
Door de Europese Commissie op 11 oktober 2018
vastgestelde versie van de bovengenoemde richtlijn (12334/18)
-
Artikel
Receuil Dalloz 22 november 2018 : Premières
réflexions sur la transposition de la future directive sur les restructurations
préventives (Reinhard Dammann en Vasile Rotarus)